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  • 法的渊源[第五章]

  •   一、法律渊源的含义

      法官依据法律审理案件,就要明确哪些是可以作为适用依据的法律,去寻找法律,即了解法律的外在表现形式。还要搞清楚法律间哪个效率高,哪个效率低,即法律的效力等级。阐释法的外在表现形式即效力等级的理论,就是法律渊源。

      二、法律渊源的种类

      (一)正式渊源

      正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。

      1、制定法

      2、判例法

      3、习惯法

      4、国际条约

      (二)非正式渊源

      非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料,如正义、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。

      (三)两种法律渊源在实践中的关系

      三、当代中国法的正式渊源

      (一)正式渊源

      当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。

      1、宪法

      (1)宪法属于最高法,位于一个国家法律体系的最顶端;

      (2)宪法是授权法,它授予立法机关、执法机关、司法机关权力;故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生;

      (3)根据人民主权理论,制宪权作为国家的本源性权力,只能由人民享受;

      (4)按照我国的宪法规定,全国人大有权修改宪法;全国人大常委会有权解释宪法;全国人大及其常委会保障宪法的实施。

      2、法律

      此处所讲法律乃狭义的法律,包括基本法律和基本法律以外的其他法律。

      3、行政法规

      4、军事法规与规章

      5、地方性法规

      6、自治条例和单行条例

      7、行政规章

      8、特别行政区基本法

      9、国际条约和协定

      (二)非正式渊源

      1、政策

      2、习惯

      3、司法解释

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