法学每日一练

　　论述题

　　1.试述疏忽大意的过失之内容及其与意外事件的异同点。

　　2.试述西周礼刑关系的主要内容。

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参考答案

　　1.【正确答案】疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。

　　(1)疏忽大意的过失的内容 疏忽大意过失具体包括两个构成要素：

　　①“应当预见”，是指行为人负有预见的义务，并具有预见的可能性。这是疏忽大意过失与意外事件区别之所在。这种预见义务，来源于法律的规定，或者职务、业务的要求，或者公共生活准则的要求。预见的义务与预见的可能是有机地联系在一起的。法律只能对有预见能力的人提出预见义务，如果某人对危害结果根本不可能预见，则危害结果的发生对他而言只能是意外事件。是否可能预见，应分析行为时的客观环境等实际情况和行为人本人的条件，如年龄状况、智力发育、文化知识水平、业务技术水平和工作、生活经验因素等。

　　②因为疏忽大意而“没有预见”。没有预见，是指行为人在行为当时没有想到自己的行为可能发生危害社会的结果。行为当时的疏忽大意，是其行为时没有预见的原因。

　　(2)意外事件 意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的，不认为是犯罪。不能预见的原因，是指行为人对其行为发生危害结果不但未预见到，而且根据其实际认识能力和当时的具体条件，行为时也根本不可能预见。

　　(3)疏忽大意的过失与意外事件 意外事件与疏忽大意的过失有相同之处，二者都表现为没有预见自己行为的结果。但是，前者是因为不能预见、不应当预见而没有预见;后者则是能够预见、应当预见而由于疏忽大意没有预见。这也正是意外事件不负刑事责任而疏忽大意的过失应负刑事责任的重要原因所在。

　　2.【正确答案】西周时期的“礼”，是中国古代社会长期存在的，旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。西周时期礼制的发展，是中国古代社会“礼治”文化发展过程中的一个最为重要的阶段。周礼的性质及其在当时社会生活中所发挥的特殊作用，也是中国早期法制史中的一个重要内容。 (1)“礼” “礼”最早源于氏族时代的祭祀风俗。在夏、商时期，作为言行规范的“礼”就已经存在。其包括抽象的精神原则和具体的礼仪形式两个层面的内容。从精神原则方面看，“礼”的核心在于“亲亲”和“尊尊”，在于强调等级名分、等级差别。从具体的礼仪形式方面看，“礼”通常有“五礼”“六礼”和“九礼”之说。“五礼”包括吉、嘉、宾、军、凶等五个方面的礼仪。在西周时期，周礼对全社会起着一种法律的调节作用，完全具备法的性质。其具有如下特征：

　　①周礼具有规范性。无论是作为抽象的精神原则的“礼”，还是表现为具体的礼仪形式的“礼”，都是对社会成员所作出的明确的言行规则，规定人们应该做什么，不应该做什么。所以，“礼”所有的规范性，是其固有的基本特征之一。

　　②周礼具有国家意志性。在西周政权创建的最关键时期，周公作为西周王室的近亲和国家权力中枢的核心成员，周公参与了国家政权建设过程中的一系列重大活动，是西周初期国家政策的实际制定者和执行者。周礼经过周公的制定和整理，并在全社会得到宣传和推行。

　　③周礼具有很强烈的国家强制性。周礼是能够适用刑罚处罚的、具有强制性的法律规范。因为许多有关西周的文献资料都已证明，违背“礼”的行为，都会适用国家刑罚的处罚。

　　(2)“刑” 在先秦史籍中，“礼”与“刑”是两个经常并列出现的重要范畴。“刑”原作“开刂”。在先秦时代，“刑”有三层含意：

　　①专指砍头的刑罚，这是“刑”字的原始含义。

　　②所有刑罚的通称，随着社会的发展和刑罚的广泛运用，“刑”字也逐渐从狭义的砍头刑罚逐渐演变成抽象的概念，泛指所有的刑罚。

　　③泛指与刑罚密切相关的法律规范。

　　(3)“礼”与“刑”的关系

　　①在先秦时期，动用刑罚处罚是国家最主要、最经常的一种调整手段，任何违背统治者意志、违背国家既定秩序的行为，最终都会招致刑罚处罚，几乎所有的法律都会与刑罚有关。所以用“刑”字来指代法律是一件自然的事。在先秦时期“礼”与“刑”常被并列使用，因此，使人们在观念上把二者当作相互关联的两个范畴。

　　②西周时期的“礼”与“刑”都是当时维护社会秩序、调整社会关系的重要社会规则。二者相辅相成，互为表里，共同构成了西周社会完整的法律体系。其中，“礼”是积极、主动的规范，强调禁恶于未然的预防;“刑”是消极的处罚，强调惩恶于已然的制裁。

　　③“礼”总是从正面主动地提出要求，对人们的言行作出正面的“指引”，明确要求人们应该、可以做什么，不应该、不可以做什么;“礼”的功能，重在“教化”“刑”的功能，重在制裁，相对处于被动状态，对于一切违悖“礼”的行为进行刑罚处罚。凡是“礼”所禁止的行为，必然为“刑”所不容，即“礼之所去，刑之所取”“出礼则入刑”。