【摘要】作为生物技术的最新成果，“代孕”的出现一方面解决了不育夫妇无子女的难题，一方面对传统法律制度提出挑战。基于生育对婚姻、家庭乃至社会的重要性所在，世界上多数国家通过立法规范这一行为，确保人当事人的权益，尤其是通过代孕出生子女的合法权益。然而，由于受到传统伦理道德的影响，我国法律还未对代孕进行开放，代孕只能在法律之外存在。目前已经有不少学者致力于论证“代孕”的合法性，认为法律应当在合理的情况下为该行为发放“通行证”。但不可回避的一个问题是，“代孕”情况下，亲子关系如何认定。本文将针对以上疑问展开论述，试着从婚姻法角度探讨这一制度存在的合理性。

　　【关键词】代孕;人工生育;亲子关系;生育权

　　【写作年份】2010年

　　【正文】

　　一.问题的提出

　　随着经济的进步，人们的道德观发生了变化，尤其是在婚姻家庭方面表现的更为突出。代孕行为的出现则是这一领域里的一个映照。代孕行为是伴随着人类科学技术和社会发展而产生的，其在英美等西方发达国家由来已久，尤其以美国为甚。近几年来，我国的代孕现象也日益增多。代孕打破了传统的两性生殖模式，在造福部分人的同时，也引发了不少争议。代关于代孕行为，学界的关注的重点都在其与伦理的冲突以及引发的法律问题之上。对于其引发的婚姻家庭继承法上的问题，一般集中于代孕与生育权的关系上以及其带来的亲子关系认定难题上。究竟代孕与生育权有什么关系，它又造成亲子关系认定上怎样的困惑?

　　梁慧星在《民法学说判例与立法研究》中认为代替她人怀孕的所谓“代理母”协议，属于公序良俗违反行为中的危害家庭关系行为类型。基于公序良俗原则的强行法性格，该法律行为自应无效。闻晓辉在《代孕中的法律间题研究》中针对“代孕”引发的法律问题进行了探讨，他认为代孕的亲子身份认定问题具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现，代孕子女的权益保护、成长环境及代孕中各方当事人的切身利益等问题。他还认为应当以法律赋予代孕子女婚生拟制地位，通过公权力介入私领域，对代孕行为的全程进行行政监管，同时把怀孕期间胎儿的利益保护纳入法律体系，这样既避免了人工生殖的目的说私法自治带来的弊端，又综合了子女最佳利益说的优势，有利于代孕子女身份的确定及其利益的全面保护。刘君丽在《人工生殖的法律问题探析》中从人工生殖入手，认为包括“代孕”在内的人工生殖并不损害社会利益，反而是生育权的行使与保护，她认为人工生殖涉及的当事人主要是夫妻双方和精子或卵子的捐赠者或是代孕情况下的第三方，从法律上看，个体在生育自由的私权主张过程中，并没有对任何一个参与者的私权利尤其是生育权造成侵犯，也未损害社会或国家利益。在亲子身份认定上，他认为，人工生殖子女与自然生殖子女适用相同的父母认定规则。只有这样才能既充分保护不孕夫妇的权益，又能切实贯彻子女最佳利益原则，真正有助于人工生殖子女的健康成长。王薇在《代孕生育法律问题研究》中认为，代孕的出现在学界引起了不孕妇女是否享有生育权以及不孕妇女是否有权选择通过代孕的方式生育的争议。同时他指出我国对父母子女法律关系的调整方式还是基于单纯的传统生殖观念而立法，并没有考虑到辅助生殖技术和代孕技术可能会对父母子女关系带来的冲击，因此，我国立法尚未回答代孕带来的亲子关系的界定;在代孕现象日益增多的现实情况下，如果立法还没有意识到生父母子女关系认定的复杂性，也会影响到计划生育政策的执行和代孕子女的保护。宫晓燕，潘珍珍在《代孕行为之民法思考》中指出，代孕技术作为现代科技发展的成果，为不孕夫妇带来了福音，同时也给社会伦理道德和法律制度带来了冲击。不孕夫妇的生育权和代理母亲的身体权为代孕行为提供了合法性基础，代孕协议使代孕行为权利义务关系更加确定。法律不应对代孕行为一味禁止，而应当面对问题合理规制，发挥其公益性初衷，遏制其危害性。徐继响、杨文心在《论代孕的合理使用及其法律调控》中认为，代孕有利于消除不育者的痛苦和巩固不育者的婚姻。而收养不能完全填补不育者的心理要求。尽管人们会感到代孕子女与自然生育子女在血缘关系上不能完全等同，但是与本身毫无血缘关系(指直系血亲关系)的养子女相比，无论从当事人的主观愿望或从客观实际来讲，代孕都比收养更接近于自然生育。

　　可见，在对待代孕行为的态度上，不同学者之间尚存在分歧，有支持代孕行为的，也有认为代孕行为违背了公序良俗原则进而反对的。究竟代孕行为是否合法，其又会引发怎样的法律问题，都应当加以研究，为解决代孕行为合法性问题提供法律的基础。

　　二.代孕行为之分析

　　(一)代孕的含义

　　代孕是指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养”。[1]委托她人生育子女的一方称为委托方或委托夫妻，为她人怀孕生育的女性为代理母亲。代孕的目的是通过人工辅助生殖技术帮助因子宫切除等原因患有不孕症的妻子获得自己有血缘关系的子女，在代孕过程中并不涉及两性结合问题。由于代孕仅限于提供子宫或子宫和卵子，代孕所使用的胚胎需要通过人工授精来植入，可以说代孕其实是人工授精技术发展和进步的产物。[2]

　　代孕中，代理母亲生育的子女有同质与异质之分，[3]但是共同特点是由妻子之外的妇女代理怀孕分娩。[4]目前代孕的方式主要是将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母亲的正常子宫内孕育，或者运用人工技术直接将精子注入代孕母亲子宫内形成受精卵着床，以孕育分娩子女。

　　(二)代孕与相关概念区分

　　1.代孕与人工生殖

　　人工生殖(Artificial Reproduction)是自然生育的对称，是人们为了解决不孕不育的难题而出现的一种生育技术，其与人类传统的自然生育过程不同，二是自然生育过程中的某一环节被人工技术替代。故有人将其称为“替代性生育”、“非自然生育”或“异常生育”[5]我国立法并没有使用人工生殖这一概念，而是在2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定了“人类辅助生殖技术”。《人类辅助生殖技术管理办法》第24条将人类辅助生殖技术解释为：运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外授精——胚胎移植技术及其各种衍生技术。代孕是人工生殖技术的一种，代孕行为的实施以代孕母亲的存在为必要，其范围较之人工生殖要窄。

　　2.代孕与借腹生子

　　在对代孕的研究中，不少人把代孕与借腹生子混为一谈，认为代孕就是借腹生子。如廖雅慈在《人工生育及其法律问题研究》中这样描述，所谓“借腹生子” 在医学上又称为局部代孕，是指妻因无法排卵且子宫有障碍而无法怀孕，经其夫之同意后将夫之精子以人工方法注入他女之体内，与他女之卵结合，并由他女怀孕分娩该子女，分娩后委托夫妻双方为该孩子的父亲。[6]其实不然，代孕与借腹生子并不能完全等同。虽然二者都是由妻子以外的女性充当孕育与分娩者，但是传统意义上的借腹生子只能通过自然方式受孕，并非人类辅助生殖技术的应用。换句话说，二者本质的区别就是传统意义上的“借腹生子”是通过男女双方发生性关系而受孕的，而本文所研究的代孕是通过人工生育技术使代孕母亲受孕。借腹生子与代孕的本质不同，使其更容易被传统与法理所不容，说得难听点，借腹生子与通奸在很大程度上相吻合，采用这种方式生育子女会引发较为严重的伦理道德问题，甚至会成为破坏家庭关系的导火索。因此，区别代孕与借腹生子，对于了解与论证代孕存在的合理性实属必要。

　　三.代孕行为引发的法律问题

　　作为一种新技术，代孕技术打破了传统的生育观念和生育秩序，如同一把双刃剑，给众多不能孕育孩子的家庭带来欢声笑语的同时，也带来了诸多的法律和伦理问题。关于代孕所引发的伦理问题，已有不少学者挥毫泼墨，因此笔者在此就不赘述;针对其带来的婚姻家庭法上的几个问题笔者将谈谈自己的观点。

　　(一)代孕与生育权关系

　　1.生育权是代孕产生的前提

　　生育权是代孕行为产生的前提。生育权的享有并不以生育能力的存在为前提，和正常夫妇一样，不孕夫妇也依法享有生育权，并不能因为其由于生理上的原因不能生育而剥夺其生育权，而且生育权对于不孕夫妇而言更能体现出意义。目前，我国解决不孕夫妇生育权的途径是收养制度，但是收养不能完全填补不育者的心理要求，尽管人们会感到代孕子女与自然生育子女在血缘关系上不能完全等同，但是与本身毫无血缘关系(指直系血亲关系)的养子女相比，无论从当事人的主观愿望或从客观实际来讲，代孕都比收养更接近于自然生育。[7]从目前英美各国允许代孕的情况看，代孕比收养孩子更为合理，引起的社会问题也较少。例如欧美社会进行代孕后只有0.3%的法律纠纷，主要是孩子的亲权归属，但收养子女却有15%的法律纠纷。[8]因此，有必要采取收养以外的途径，使不孕夫妇切实享有生育权。我们知道，生育权的内容之一即为生育方式的选择权，既然生育权的享有并不以生育能力的存在为前提，那么那些不孕夫妇在不能通过自然方式进行生育时，他们可以以生育权为由选择以代孕的方式生育。这一点在国外早已获得论证，美国新泽西州高等法院法官哈尔维·索尔科在审理“婴儿M”(BabyM)案中认为，“如果一个人有权以性交方式生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护。”本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生孩子”。[9]

　　2.代孕是对生育权的延伸与肯定

　　(1)代孕保障特定群体的生育权

　　生儿育女是人类最基本的愿望，对某些人来说也是最重要的需求，同时还是种族延续的需要。但是，对于某些由于生理上的原因或后天原因导致的不孕不育，成为人们不可回避的严重问题。据统计，在中国的育龄男女中不育患者约占10%-15%[10]不孕不育对于一对原本幸福的夫妇来讲，或多或少会影响他们的家庭生活，严重了还会导致家庭不幸，甚至不利于社会秩序的稳定。“代孕”的出现打破了这一冰冷局面，给不孕不育家庭带来了希望与福音，使得他们也可以和正常夫妇一样享受为人父人母的生活。除此之外，代孕还可以给对婚姻绝望的人、单身人士、同性恋者以及超过育龄期的人一个行使自己生育权的机会。[11]所以，当代孕一出现，就获得了众多家庭的支持。

　　(2)代孕不会损害他人的生育权

　　代孕涉及的当事人主要是委托“代孕”的夫妻和供精或供卵的捐赠者以及代孕情况下的第三方。从法律上看，委托人在行使生育权时，是几方当事人在完全自由的情况下做出的真实的意思表示，因此，并没有对任何一个参与者的私权利尤其是生育权造成侵犯，当然更不会损害社会或国家利益。他们的行为对社会、对他人并没有什么损害，代孕存在的法理基础是个体生育权中的生育方式的自主选择权，它是个体所享有的一项基本人权并或多或少地受到各国宪法、婚姻家庭法的保护。 [12]

　　(二)代孕与亲子身份认定

　　1.亲子认定的含义

　　在亲属法上，父母子女关系也称亲子关系，它因出生的事实或法律拟制而发生，是最近的直系血亲关系。[13]这里的亲，指的是父母，子指的是子女。我国现行婚姻法中，父母子女关系可分为以下两大类：一类是自然血亲的父母子女关系。它基于子女出生这一自然事实而发生的父母子女关系。另一类是法律拟制的父母子女关系，即指本无该种血亲应具有的血缘关系，但法律上确认其与自然血亲具有同等的权利义务关系的亲子关系，所以这是一种人为设定而法律加以确认的亲子关系。这种父母子女关系包括养父母子女关系和形成扶养关系的继父母子女关系。

　　认定亲子关系，主要是为了确定亲子间的权利义务关系。一般情况下，婚生子女可直接根据生母怀胎、分娩的事实和生父母婚姻关系存在的客观状况加以确认。但是，要证明子女的血缘来自具有合法配偶身份的男女双方比较困难。[14]各国有不同标准，一般情况下，有婚姻关系的夫妻双方在婚姻关系存续期间，妻受胎所生子女或婚姻关系存续期间受胎在婚姻关系终止后所生子女，推定夫为父。