三、简答题

　　51.实质的一罪的种类和概念。

　　【参考答案】

　　实质的一罪是指刑法中有一些貌似数罪，实质是一罪的情况，这类情况也称为一行为法 定为一罪或者处断为一罪的情况，包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。

　　继续犯，又称持续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为，从着手实行到实行终了： 犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定时间内，同时处于继续状态的犯罪。例如非法拘禁 罪 。

　　想象竞合犯，是指行为人实施一个犯罪行为，同时触犯数个罪名。想象竞合犯只有一个 行为， 一个行为就应该一罪，即使触犯数罪，但不是实际的数罪，而是观念上的数罪或者想 象的数罪，所以，想象竞合犯又称“观念竞合犯”或者“想象数罪”。含有貌似数罪、实为一罪的意味。

　　结果加重犯，是指实施基本犯罪构成的行为，同时又造成一个基本犯罪构成以外的结果， 刑法对其规定较重法定刑的情况。例如抢劫罪中的抢劫致人重伤、死亡。

　　52.利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的区别。

　　【参考答案】

　　内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证 券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货 交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关 的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。

　　利用未公开信息交易罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基 金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的 工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该 信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。

　　二者的区别：

　　①主体不同。内幕交易、泄露内幕信息罪的主体是证券、取货内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员，可以由自然人或单位构成;利用未公开信息交易罪的主 体是金融机构及有关监管部门及行业协会的工作人员，且只能由自然人构成。

　　② 犯罪对象不同。内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪对象是法律、行政法规确定的内幕 信息;利用未公开信息交易罪的犯罪对象是内幕信息以外的其他未公开信息

　　③信息来源不同。内幕交易、泄露内幕信息罪的信息来源是因工作便利获得，或采取非 法手段获取;利用未公开信息交易罪的信息来源只能是利用职务便利获取的

　　53.农村承包经营户的特点。

　　【参考答案】

　　农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农 村承包经营户。 (概念)

　　农村承包经营户的特征：

　　① 农村承包经营户是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散经营方式的法律 形式。农村承包经营户是由农村集体经济组织的成员组成，不属于个体经济的 范围。(性质)

　　②农村承包经营户从事的是农业生产经营活动。农村承包经营户进行生产的目的是进行 商品交换，而不是为了满足家庭消费的需要。(经营范围)

　　③ 农村承包经营户存在的基础是享有土地承包经营权。。农村承包经营户依据法律和承 包合同享有土地承包经营权，从而经营集体所有的土地、森林、草原、荒地、滩涂、水面等 生产资料，从事商品经营，不得违反法律和承包合同的规定。(以户的名义)

　　④农村承包经营户以户的名义独立从事民事活动，对外承担无限责任。事实 由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。(责任)

　　54.转继承的条件。

　　【参考答案】

　　转继承是指继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，本该由该继承人继承的遗产转由其 法定继承人承受。实际接受遗产的继承人称为转继承人，于继承开始后遗产分割前死亡的继 承人称为被转继承人。

　　转继承应具备下列条件：

　　①被转继承人于被继承人死亡后、遗产分割前死亡;

　　②被转继承人未丧失继承权，也未放弃继承权;

　　③被转继承人生前未立另有安排的遗嘱。

　　四、法条分析题

　　55. 《中国人民共和国刑法》第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没 有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚， 不以犯罪论处。”请回答：

　　(1战时缓刑和一般缓刑的成立条件的区别。

　　(2)战时缓刑和一般缓刑的法律后果的区别。

　　【参考答案】

　　(1)答：①对象条件不同战时军人缓刑适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑的犯 罪军人，被判处拘役的犯罪军人能否适用，法律未明确规定; 一般缓刑的适用对象是被判处 拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子。

　　②实质条件不同：适用战时缓刑的基本根据是，在战争条件下宣告缓行没有现实危险; 适用一般缓行的实质条件为，犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有在犯罪的危险、宣告缓刑对 所居住的社区没有重大不良影响。

　　③ 时间条件不同：战时缓刑的适用时间必须是在战时;适用一般缓刑没有时间限制。

　　(2)答：战时缓刑的法律后果是被宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功 表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处;被判处一般缓刑的，在缓刑考验期内，没有违 反相关规定，缓刑期满的，原判刑罚不再执行。

　　56、《中华人民共和国民法典》第289条规定法律、法规对相邻关系有规定的，依照

　　其规定，法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。请回答：

　　(1)本条为什么规定“法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”?

　　(2)本条规定的“习惯”的认定准和适用条件。

　　【参考答案】

　　(1答：民法的渊源包括两种类型： 一是制定法，二是非制定法。制定法是指经过具有立 法权或准立法权的国家机关，以条款形式加以编篡，而制定成文件的法律或法规。非制定法 主要包括民事习惯。

　　民事习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。在一定地域、行业范围内，长 期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为《民法典》第 10条规定的“习惯”。

　　制定法的效力是强于非制定法的，应当优先适用制定法，无制定法时才适用非制定法。 而民事习惯属于非制定法渊源，属于民法的补充法源，因此，法律、法规没有规定的，可以 适用习惯。

　　(2)答：①习惯的认定标准：在一定地域、行业范围内，长期为一般人从事民事活动时 普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为《民法典》第10条规定的“习惯”

　　②适用习惯的条件：首先，习惯不能违背社会主义核心价值观，不能违背公序良俗;其 次，习惯只有在法律没有规定的情况下才能适用。

　　五、案例分析题

　　57.甲与赵某两个人是恋爱关系，赵某怀孕甲提出分手，并要求流产，赵某坚决不同意， 甲下班后回到厂区自己的单人宿舍，与等候多时的赵某发生争吵厮打。在此过程中，赵某喝 下事先准备好的农药，随后口吐白沫瘫倒在地，甲看到此景心生害怕，怕人发现便将房屋上 锁后欲逃离，后出门遇经朋友劝说返回，回去将奄奄一息的赵某送往医院救治，并打电话向 领导说明情况。随后，赵某救治无效死亡，查明死因是中毒。到案后，甲如实说明情况，并

　　辩称自己无罪。判断下列说法是否成立，并说明理由

　　(1)甲对赵某是否具有救助义务

　　(2)赵某的死亡和甲的行为是否具有因果关系

　　(3即时甲构成犯罪，是否成立犯罪中止减轻处罚情节

　　(4即使甲构成犯罪，是否具有自首情节减轻处罚情节

　　【参考答案】

　　(1)答：甲对赵某负有救助的作为义务。

　　作为义务的来源有法律明文规定的义务、职务或者业务上要求的义务、法律地位或者法 律行为产生的义务以及先前行为产生的义务。本案中，赵某喝下农药后，口吐白沫瘫倒在地， 且发生在甲的单人宿舍范围内，甲有监管义务。甲锁上门的先前行为导致减少或丧失了赵某 被救助的可能性，增加了法律所不允许的危险，应该予以救助、因此，甲对赵某负有救助的 作为义务

　　(2)答：甲对赵某的死亡负有刑法上的因果关系。

　　刑法中的因果关系，是危害行为与危害结果之间的一种客观的引起与被引起的联系。若 行为人履行自己的作为义务能够防止犯罪结果发生，因不履行该作为义务而致使该结果发生 的，认定具有因果关系，本案中，甲对赵某负有救助的作为义务，且能够履行救助义务的情 况下不履行救助义务，与赵某的死亡存在因果关系。

　　(3)答：甲不成立犯罪中止，不能免除处罚。

　　犯罪中止，指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的形态。

　　犯罪中止必须具备有效性和自动性。本案中，甲虽然有救助行为，但是没有防止危害结果的 发生，不成立中止。

　　(4)答：甲具有自首情节减轻处罚情节。

　　自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述白己的罪行的行为。合理辩解不影响 如实供述。本案中，甲打电话告诉单位领导全部情况系丁自动投案，其辩称自己无罪的行 为属于合理辩解，不影响如实供述，因此成立自首，具有自首情节减轻处罚情节。

　　58.2019年3月，甲将房屋出租给乙租期五年，2022年7月，甲将房屋卖给哥哥，并 办理了过户登记，但并未告知乙。同年8月，甲想在公司附近购买房屋，同事丙将丁介绍 给甲。9月1日，甲丙丁三人见面商谈购房事宜，丁表示，其父亲是房屋所有人，自己可以 说服父亲授权，并为了消除甲的顾虑，丙表示“丁一定能章到其父亲的授权”,甲丁签订了 房屋买卖合同，并载明丁是其父亲的代理人。但是丁并未章到父亲的授权，甲要求丁偿还自 己为购买房屋所花费的一万元，要求丙承担保证责任。乙得知甲将房屋出售后表示自己具有

　　优先购买权。

　　(1)乙是否享有房屋的优先购买权?

　　(2)丙是否需要承担保证责任?

　　(3)甲是否有权请求乙赔偿所支付的一万元?

　　【参考答案】

　　(1)答：无权主张优先购买权。

　　根据《民法典》第726条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限 内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利，但是，房屋按份共有人行使优先购 买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。”本题中，出租人甲将房屋卖给自己的近亲属 哥哥，此时承租人乙不享有优先购买权。

　　(2)答：丙不应承担保证责任。

　　保证责任是指为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者 发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任。形式上保证合同可以是单独订立 的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。本题中，丙仅称丁能章到授权，并未 与甲约定当丁无法获得接权时丙须承担责任，不符合保证责任实质要件。且丙未订立书面的 保证合同或保证条款，因此无需承担保证责任。

　　(3)答：甲有权主张丁支付1万元费用。

　　本题中，甲与丁签订房屋买卖合同后，因丁未取得房屋所有权人授权而导致合同目的无 法实现，丁应当承担违约责任。违约责任，是指当事人不履行或不适当履行合同义务而应承 担的民事责任。我国采用继续履行为主、赔偿为辅的救济原则，损失赔偿额应当相当于因违 约所造成的损失。《民法典》第580条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金 钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实 上不能履行，(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高，三)债权人在合理期限内 未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机 构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”该买卖合 同无法继续履行，丁应当赔偿因违约造成甲支出的各项费用损失1万元。

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