2011年同等学力申硕法学综合真题及答案

　　一、判断题(判断下列各命题是否正确，正确的用”A”表示，错误的用”B”表示，用其他字母表示无效，将答案填涂在答题卡上，写在试卷上和答题纸上无效。每小题1分，共8分。)

　　1.法律制度设计必须符合市场经济机制的内在要求，不应对其加以限制或制约。

　　2. 所有公民都平等地享有法律权利意味着他们实现了实质意义上的平等。

　　3.权利与义务相区别的前提条件是不同主体间利益的分离。

　　4.“依法治国”不应排斥“以德治国”。

　　5.唐朝第一部正式的王朝法典是《武德律》。

　　6.刑法规定的主犯是指在共同犯罪中起组织、领导作用的犯罪分子。

　　7.死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

　　8.16周岁以上、不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，是完全民事行为能力人。

　　二、不定项选择题(每小题2分，共26分。)

　　1.与法律规则相比，法律原则更具有(　　)。

　　A.普遍性

　　B.内容的确定性

　　C.稳定性

　　D.优先适用性

　　2.一国法律体系的目的价值取向主要表现为宪法和法律(　　)。

　　A.对财产所有制的规定

　　B.对国家结构形式的规定

　　C.对立法体制的规定

　　D.对国家政体形式的规定

　　3.法治对民主的作用表现为(　　)。

　　A.法治决定民主的性质

　　B.法治是民主产生的前提

　　C.法治可以使民主要求制度化

　　D.法治使民主政治的运行程序化

　　4西周将故意犯罪不称为(　　)。

　　A. 非眚

　　B. 非终

　　C. 眚

　　D. 惟终

　　5.不属于古代法律“八议”规定的有(　　)。

　　A.议旧

　　B.议内

　　C.议勤

　　D.议德

　　6.根据我国宪法规定，有权提议修改宪法的主体包括(　　)。

　　A.国家主席

　　B.全国人民代表大会

　　C.全国人大常委会

　　D.五分之一以上的全国人大代表

　　7.根据我国宪法序言的规定，必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严保证宪法实施的职责的主体包括(　　)。

　　A.一切国家机关和武装力量

　　B.全国各族人民

　　C.各政党和各社会团体

　　D.各企业事业组织

　　8.根据我国宪法规定，国家为了公共利益的需要，可以对土地实行征收或者征用并给予补偿的依据是(　　)。

　　A.行政执法

　　B.规章

　　C.地方性法规

　　D.法律

　　9.在刑法分则条文中，关于罚金数额的规定大致有以下类型(　　)。

　　A.有限额罚金制

　　B.无限额罚金制

　　C.倍比罚金制

　　D.普通罚金制

　　10.因接受他人贿赂而泄露内幕信息的，应(　　)。

　　A.按牵连犯从一重罪处断

　　B.按结合犯原则处罚

　　C.按想象竞合犯处罚

　　D.实行数罪并罚

　　11.继承人丧失其继承权的情形有(　　)。

　　A.故意杀害被继承人

　　B.为争夺遗产杀害其他继承人

　　C.遗弃被继承人

　　D.对被继承人曾有虐待行为

　　12.注册商标有下列(　　)情形之一的，商标局有权予以撤销。

　　A.自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的

　　B.自行转让注册商标的

　　C.连续2年停止使用注册商标的

　　D.商标注册人变更名称或地址的

　　三、填空题(每题1分，共6分)

　　1.我国民族自治地方制定的自治条例和单行条例可以对法律和行政法规的规定作出__ 。

　　2.不成文法主要表现为习惯法和_____。

　　3.唐律规定的死刑分为斩和______。

　　4.中国古代的折杖法创设于_______。

　　5.因被勒索给予国家工作人员以财物，_______，不是行贿。

　　6.根据我国宪法关于国家机构的规定，中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会______。

　　四、名词解释(每题3分，共15分)

　　1.法律实施

　　2.西周五刑

　　3.出版自由

　　4.善意取得

　　5.遗弃罪

　　五、简答题(每题5分，共25分)

　　1.简述社会主义法治理念的内容和含义

　　2.简述宪法监督体制的模式

　　3.简述全国人大各专门委员会的工作任务

　　4.简述一般保证和连带责任保证

　　5.简述先期违约

　　六、论述题(每题10分，共20分)

　　1.试述疏忽大意的过失之内容及其与意外事件的异同点

　　2.试述西周礼刑关系的主要内容

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参考答案

　　一、判断题

　　1.【正确答案】B

　　【解析】市场经济之下，各类市场主体的活动、各种市场要素的相互作用是纷繁复杂的。要使这些活动有序的进行，需要一系列法律规则的规制。现代市场经济是法治经济，市场经济的发展孕育了法治的精神和社会基础，法治为市场经济的发展提供了制度保障：①法律为市场提供了充分的权利和自由;②法律为市场提供了受限的政府;③法律提供了公平的竞争秩序。

　　2.【正确答案】B

　　【解析】平等，即同等对待，包括形式平等和实质平等。形式平等，就是不考虑主体本身各种自然的、社会的、历史的和现实的具体情况差别，而适用同一评价和处遇标准，即无差别对待。实质平等，就是考虑主体本身的各种自然的和社会的、历史的和现实的各种具体情况与境遇的差别事实，而相应地适用差别性的评价和处遇标准，即有差别地对待，以使有差别的主体之间在事实上和实质上能够得到真正同等的对待。在现代社会，主体法律地位的平等乃是法律的基本特色，这是法律的形式平等的最重要的体现，也是法律的实质平等的基本前提。

　　3.【正确答案】B

　　【解析】法律权利反映一定物质生活条件所制约的行为自由，是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的，有其他人的法律义务所保证的法律手段。法律义务反映一定物质生活条件所制约的社会责任，是法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。

　　4.【正确答案】A

　　【解析】社会主义法与社会主义道德之间存在着相互促进、相辅相成的关系。一方面，社会主义法对道德具有促进作用。社会主义法对部分基本的道德原则加以确认，使道德义务转化为法律义务，从而为道德的遵守提供法律支持，提高人们的道德素养。另一方面，社会主义道德为法的制定提供价值导引并促进法的实施，社会主义道德可以为法提供合理的价值评价标准。良好的社会道德风尚能够保证法律实施者的素质，保障法的有效实施。道德不仅可以弥补因社会主义法制不健全而留下的法律漏洞，还可以对法不能涉及的领域进行调整，从而与法律一起促进良好的社会秩序的形成。

　　5.【正确答案】A

　　【解析】高祖武德年间以隋朝《开皇律》为基础，增加53条新格制成《武德律》，是唐朝第一部正式的王朝法典

　　6.【正确答案】B

　　【解析】《刑法》第26条第1款规定，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

　　7.【正确答案】A

　　【解析】《刑法》第48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”

　　8.【正确答案】A

　　【解析】根据《民法总则》第18条第2款的规定，16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

　　二、不定项选择题

　　1.【正确答案】AC

　　【解析】法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，相对于法律规则而言，法律原则具有更大的稳定性和普遍性，它是补充法律漏洞的不可替代的手段，它可以对法律的空白地带进行调整，从而弥补法律漏洞。

　　2.【正确答案】ABCD

　　【解析】法律体系的目的价值，是指法律的目的是什么，想达到什么样的效果，在这里，对财产、国家机构、立法体制、国家政体这些的规定都能反映国家的立法目的。 AB两项，财产所有权制度是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能的制度。中国《民法通则》对财产所有权作出了明确的规定。其中，财产所有权的类型主要包括：国家所有权、劳动群众集体组织所有权、社会团体所有权和公民个人所有权。宪法是我国的根本大法，规定了国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家结构形式和政权组织形式以及公民的基本权利义务等。CD两项，一切对社会财富分配关系以及国家立法体制的规定等都能在宪法中找到原则性规定。而法律则是对这些原则性规定的具体细化。整个宪法和法律体系构成了国家立法体制。以上均体现了一国法律体系的目的价值取向。

　　3.【正确答案】CD

　　【解析】民主和法治的关系体现在为民主是法治的前提和基础，法治是民主的保障。其中法治对民主的作用体现在：①民主的成果必须经由法治来加以确认和巩固，法治通过立法把民主的成果系统地、明确地、具体地确定下来，使其制度化、法律化。②民主作为一种国家制度，其运行必须通过法治来体现和保障。民主政治，包括民主的政治决策、民主选举，都必须有法定的、可遵循的程序和规则，这些程序和规则通常由宪法和法律加以规定。③民主的具体内容、范围以及公民行使权利的原则、程序和方法，必须实现法律化，各项民主权利均由法律加以确认，转化为正式的、具体的、有现实性的国家制度。。

　　4.【正确答案】BCD

　　【解析】 西周在观念上和制度上已经开始对故意犯罪与过失犯罪、惯犯与偶犯进行明确的区分，给予绝然不同的处罚。《尚书·康诰》中记载说，“人有小罪，非眚，乃惟终……有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾……时乃不可杀”。其中，“眚”是指过失之意，“非眚”即是故意。“惟终”是指惯犯，“非终”则是指偶犯。

　　5.【正确答案】ABD

　　【解析】魏明帝制定《魏律》时，以《周礼》“八辟”为依据，正式规定“八议”制度。“八议”制度是对封建特权人物犯罪后实行减免处罚的法律规定。它包括议亲(皇帝亲戚)、议故(皇帝故旧)、议贤(有封建德行与影响的人)、议能(有大才能)、议功(有大功勋)、议贵(贵族官僚)、议勤(为封建国家勤劳服务)、议宾(前代皇室宗亲)。ABD三项均不属于“八议”制度的规定。

　　6.【正确答案】CD

　　【解析】宪法修改是按照法定程序进行的，一般包括提案、审定、起草、议决和公布等阶段。提案是宪法修改权的启动，由宪法规定的特定主体提出修改宪法提案，如在我国，只有全国人大常委会或1/5以上全国人大代表才有权提出修宪的提议;宪法修正案由全国人民代表大会全体代表的2/3以上多数通过，并由全国人民代表大会主席团公布施行。

　　7.【正确答案】ABCD

　　【解析】《宪法》序言中规定，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

　　8.【正确答案】D

　　【解析】《宪法》第10条第3款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

　　9.【正确答案】BCD

　　【解析】罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。在刑法分则条文中，关于罚金刑数额的规定大致有三种类型：①普通罚金制，即明确规定了罚金刑的上下限;②倍比罚金刑，即某种犯罪的罚金刑数额，以犯罪所得或犯罪数额为基数，按一定的比例或倍数予以确定;③无限额罚金制，即法律对某种犯罪的具体罚金数额没有规定，完全由法官酌情判处。

　　10.【正确答案】D

　　【解析】内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。行为人实施了接受贿赂与泄露内幕信息两种行为，不属于想象竞合犯，并且这两种行为不具有牵连关系，因此不构成牵连犯;行为人的行为构成了(公司、企业人员)受贿罪与泄露内幕信息罪两种罪名;这两种罪是相互独立的，不构成结合犯，因此应当数罪并罚。

　　11.【正确答案】ABC

　　【解析】继承权的丧失，又称继承权的剥夺，是指继承人因对被继承人或其他继承人实施了特定的违法行为，从而取消其继承遗产的权利的制度。《继承法》第7条规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权：①故意杀害被继承人的;②为争夺遗产而杀害其他继承人的;③遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重;④伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。

　　12.【正确答案】AD

　　【解析】《商标法》(2013年修订)第49条第1款规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正;期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。B项不属于商标局有权撤销其注册商标的情形;C项，第2款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续3年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

　　三、填空题

　　1.【正确答案】变通规定

　　2.【正确答案】判例法

　　3.【正确答案】绞

　　4.【正确答案】宋朝

　　5.【正确答案】本人也没有获得不正当利益的

　　6.【正确答案】负责

　　四、名词解释

　　1.法律实施

　　答:又称法的实施，是指法律规范的要求通过法律执行、法律适用、法律遵守等形式在社会生活中得以贯彻和实行的活动。在法律调整系统中，法律制定是法律调整的起点和基础，而法律实施则是使所制定的抽象法律规范具体化，将法律要求的可能性变为现实性的过程。法律实施的形式有：①以法律作用于社会关系的具体化程度为标准，可以将法律实施分为通过具体法律关系的法律实施和不通过具体法律关系的法律实施;②以法律的调整方式为标准，可以将法律实施分为权利的享用、积极义务的履行和禁令的遵守;③以法律规范是否需要国家机关的干预才能实施和实现为标准，可以将法律实施分为法律遵守和法律适用;④以实施法律的主体和实施法律的方式为标准，可以将法律实施分为法律遵守、法律执行和法律适用三种形式。

　　2.西周五刑

　　答:是指西周时期，其主体刑罚体系依然是夏、商以来代代相传的“五刑”：墨、劓、剕、宫、大辟。这五种刑罚由轻至重，构成了中国古代早期比较完备的刑罚体系。具体如下：①墨刑，又称黥刑，是在罪人面部或额头刺字，并染上墨，作为受刑人的标志。所以，墨刑既是刻人肌肤的身体刑，又是使人蒙受耻辱以区别于常人的耻辱刑。墨刑是五刑中最轻的一种。②劓刑，即割去受刑人的鼻子。劓刑较墨刑为重。③剕刑，也作刖刑，是砍去罪人足的重刑。与砍去手足相类似的还有砍去膝盖骨的膑刑。④宫刑，是破坏受刑人生殖器官的残酷刑罚。对男性为去势，对女性为幽闭。⑤大辟，是死刑的总称。在早期社会中，死刑的方法多种多样，统称为大辟。夏代以后，商、周及春秋之际，墨、劓、剕、宫、大辟五刑一直被作为主体刑罚而广泛使用，其影响及于秦汉。

　　3.出版自由

　　答:是指公民可以通过公开发行的出版物，包括报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等，自由地表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和看法。出版自由一般包括两个方面的内容：①著作自由，即公民有权自由地在出版物上发表作品;②出版单位的设立与管理，即报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版社的设立与管理遵循国家宪法和法律的规定。

　　4.善意取得

　　答:是指在无处分权人转让其动产或不动产时，受让人取得该财产时出于善意，就可以取得该动产或不动产的所有权或他物权。善意取得是所有权取得的重要方式，是公示公信原则的制度化体现。善意取得的要件包括：①出让人构成无权处分，如借用人擅自转让他人的电脑;②受让人取得该动产或不动产时是善意的，或者说在动产交付或者不动产登记时受让人是善意的;③以合理的价格有偿转让;④完成了法定的公示方法，即转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　5.遗弃罪

　　答:是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。遗弃罪具有以下特征：①客体是法律规定的扶养义务。②客观方面表现为对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养的行为。遗弃行为是一种典型的不作为，遗弃罪只能由不作为的方式构成，是一种典型的纯正不作为犯。③主体是特殊主体，即被遗弃者是负有法律上的扶养义务而且有扶养能力的人。④主观方面是故意。对遗弃罪的认定与处罚认定本罪时需要注意：①遗弃行为情节恶劣的构成犯罪，一般遗弃行为不构成犯罪。情节是否恶劣需要根据行为的手段、后果、行为人的动机等因素综合评价。②遗弃婴儿或者出卖亲生子女确属情节恶劣的按遗弃罪处理。

　　五、简答题

　　1.简述社会主义法治理念的内容和含义

　　答:社会主义法治理念是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和原则。社会主义法治理念，是以社会主义社会、经济、政治、文化现实状况为基础的，体现社会主义法治内在本质和基本要求的思想理念。社会主义法治理念是社会主义法治建设的指导思想，它的内容异常丰富。就政法系统的工作来说，社会主义法治理念的主要内容体现在以下几个方面，即依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导。这些法治理念围绕社会主义法治建设这一中心，构成一个完整的整体。

　　主要内容体现在以下几个方面：

　　(1)依法治国是社会主义法治的核心内容要求政法机关和政法干警必须不断提高法律素养，切实增强法制观念，坚持严格执法，模范遵守法律，自觉接受监督，时时处处注意维护法律的权威和尊严。依法治国的基本内涵是：①人民民主，这是依法治国的基础;②法制完备，这是依法治国的重要标志;③树立宪法法律权威，这是依法治国的必然要求;④权力制约，这是依法治国的关键。

　　(2)执法为民是社会主义法治的本质要求 执法为民的内涵是以人为本、保障人权、文明执法。要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，把实现好、维护好、发展好最广大人民群众的根本利益最为工作的出发点和落脚点，做到以人为本、执法为民，切实保障人民群众的合法权益。

　　(3)公平正义是社会主义法治的价值追求其内涵包括法律面前人人平等，这是公平正义的首要内涵;合法合理，这是公平正义的内在品质;程序正当是实现公平正义的方式和载体;及时高效是衡量公平正义的重要尺度。 (4)服务大局是社会主义法治的重要使命 把握大局，围绕大局，立足本职。要求各项工作必须紧紧围绕党和国家大局开展工作，立足本职，全面正确履行职责，致力于推进全面建设小康社会进程，努力创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境。 (5)党的领导是社会主义法治的根本保证党的领导包括政治领导、思想领导、组织领导。要自觉地把坚持党的领导、巩固党的执政地位和维护社会主义法治统一起来，把贯彻落实党的路线方针政策和严格执法统一起来，把加强和改进党对政法工作的领导与保障司法机关依法独立行使职权统一起来，始终坚持正确的政治立场，忠实履行党和人民赋予的神圣使命。

　　2.简述宪法监督体制的模式

　　答:宪法监督是指特定的机关依据一定的程序，审查和裁决法律、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否违宪，以维护宪法权威，保障公民权利与自由的制度。宪法监督制度是宪法发挥生命力的基本条件，宪法能否得到实施，直接关系到社会的稳定和发展。宪法颁布后首先要关注宪法在社会生活中的具体实现问题。其意义主要在于：有助于发挥宪法调整社会生活的功能，确立宪法在国家生活中的最高法地位;有助于保障宪法秩序的稳定，维护以宪法为核心的法制的统一性;有助于实现宪法规定的公民权利与自由。

　　目前，世界各国的宪法监督体制主要分为三种模式：

　　(1)立法机关监督制即由立法机关负责监督宪法实施的体制。在信奉议会至上的英国最先采用这一体制。其理论根据主要在于：议会是民意代表机关，议会反映的意志是最高的，是否违宪只能由议会判断，不能由司法机关或其他机关监督。社会主义国家实行民主集中制原则，确立权力机关的最高地位，由最高权力机关负责监督宪法实施。

　　(2)司法机关监督制 即司法审查制，是指普通法院通过司法程序对正在审理的各类案件涉及的作为该案件审理依据的法律、法规及行政命令是否合宪进行审查。

　　(3)专门机关监督制即由特设机关依据一定程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件的合宪性，并有权撤销违宪的法律、法规及行政命令等规范性文件。特设机关如宪法法院、宪法委员会、宪法监督委员会等。特设机关在宪法监督中采用司法积极主义原则，行使广泛的违宪审查职权。 采用何种宪法监督体制主要取决于各国的政治制度、经济制度、法律文化及其历史传统等因素，不同的宪法监督体制有不同的成因。

　　3.简述全国人大各专门委员会的工作任务

　　答:全国人大设立民族委员会、宪法和法律委员会、财政预算委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会、内务司法委员会等专门委员会。它们是最高国家权力机关内部常设性的辅助工作机关，受全国人大的领导，在全国人大闭会期间，受全国人大常委会的领导，其任期与全国人大任期相同。

　　各专门委员会的工作任务是：

　　(1)审议全国人大主席团或者全国人大常委会交付的议案。

　　(2)向全国人大主席团或者全国人大常委会提出属于全国人大或者全国人大常委会职权范围内同本委员会有关的议案。

　　(3)审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决议和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人大和它的常委会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，并提出报告。

　　(4)审议全国人大主席团或者全国人大常委会交付的质询案，听取受质询机关对质询案的答复，必要时向全国人大主席团或者全国人大常委会提出报告。

　　(5)对属于全国人大或者全国人大常委会职权范围内同本委员会有关的问题，进行调查研究，提出建议。审议自治区报请全国人大常委会批准的自治条例和单行条例，向全国人大常委会提出报告。法律委员会统一审议向全国人大或者全国人大常委会提出的法律草案;其他专门委员会就有关的法律草案向法律委员会提出意见。

　　4.简述一般保证和连带责任保证

　　答:我国《担保法》规定的保证方式有两种：一般保证和连带责任保证。 (1)一般保证，是指在债务人不能履行债务时，主合同纠纷经诉讼或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，才由保证人承担保证责任。一般保证的特性包括：①一般保证人享有先诉抗辩权;②必须在合同中已作了明确约定。 (2)连带责任保证，是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《担保法》规定，如保证合同对保证方式没有约定或者约定不明确的，则依法应适用连带责任保证。

　　5.简述先期违约

　　答:又称预期违约，是指在合同履行期到来之前一方当事人向另一方明确肯定地表示将不履行合同，或者以自己的行为或客观事实表明将不履行合同的行为。

　　(1)构成要件 先期违约的构成要件有以下三个：

　　①须发生在合同履行期到来之前。 ②须当事人明确肯定地表示将不履行合同或以自己的行为或客观事实表明不履行合同。 ③不履行合同没有合法正当的理由。

　　(2)类型

　　先期违约的实际表现有两种：①明示预期违约。具体而言，明示毁约的构成要件为：a.明示毁约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示，即违约方只有自愿的，肯定的表示毁约的情况下才构成明示违约。b.明示违约方必须是在合同履行期到来以前，作出履行期到来之后不履行义务的表示。c.毁约方必须表示不履行合同的主要义务。d.明示违约必须没有正当理由。如果毁约方提出毁约有正当的理由，则不能构成明示违约。 ②默示预期违约。其构成要件为：a.一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同。一方之所以做出这样的预见，是因为另一方在自己的行为产生的，如另一方资金困难，已将部分货物转卖出去，即将破产等。b.一方的预见有确切的证据。c.被要求提供履行保证的一方不能在合理的时间内提供充分的保证。

　　(3)法律后果

　　我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

　　六、论述题

　　1.试述疏忽大意的过失之内容及其与意外事件的异同点

　　疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。

　　(1)疏忽大意的过失的内容 疏忽大意过失具体包括两个构成要素：

　　①“应当预见”，是指行为人负有预见的义务，并具有预见的可能性。这是疏忽大意过失与意外事件区别之所在。这种预见义务，来源于法律的规定，或者职务、业务的要求，或者公共生活准则的要求。预见的义务与预见的可能是有机地联系在一起的。法律只能对有预见能力的人提出预见义务，如果某人对危害结果根本不可能预见，则危害结果的发生对他而言只能是意外事件。是否可能预见，应分析行为时的客观环境等实际情况和行为人本人的条件，如年龄状况、智力发育、文化知识水平、业务技术水平和工作、生活经验因素等。②因为疏忽大意而“没有预见”。没有预见，是指行为人在行为当时没有想到自己的行为可能发生危害社会的结果。行为当时的疏忽大意，是其行为时没有预见的原因。

　　(2)意外事件 意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的，不认为是犯罪。不能预见的原因，是指行为人对其行为发生危害结果不但未预见到，而且根据其实际认识能力和当时的具体条件，行为时也根本不可能预见。

　　(3)疏忽大意的过失与意外事件 意外事件与疏忽大意的过失有相同之处，二者都表现为没有预见自己行为的结果。但是，前者是因为不能预见、不应当预见而没有预见;后者则是能够预见、应当预见而由于疏忽大意没有预见。这也正是意外事件不负刑事责任而疏忽大意的过失应负刑事责任的重要原因所在。

　　2.试述西周礼刑关系的主要内容

　　西周时期的“礼”，是中国古代社会长期存在的，旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。西周时期礼制的发展，是中国古代社会“礼治”文化发展过程中的一个最为重要的阶段。周礼的性质及其在当时社会生活中所发挥的特殊作用，也是中国早期法制史中的一个重要内容。

　　(1)“礼” “礼”最早源于氏族时代的祭祀风俗。在夏、商时期，作为言行规范的“礼”就已经存在。其包括抽象的精神原则和具体的礼仪形式两个层面的内容。从精神原则方面看，“礼”的核心在于“亲亲”和“尊尊”，在于强调等级名分、等级差别。从具体的礼仪形式方面看，“礼”通常有“五礼”“六礼”和“九礼”之说。“五礼”包括吉、嘉、宾、军、凶等五个方面的礼仪。在西周时期，周礼对全社会起着一种法律的调节作用，完全具备法的性质。其具有如下特征：①周礼具有规范性。无论是作为抽象的精神原则的“礼”，还是表现为具体的礼仪形式的“礼”，都是对社会成员所作出的明确的言行规则，规定人们应该做什么，不应该做什么。所以，“礼”所有的规范性，是其固有的基本特征之一。 ②周礼具有国家意志性。在西周政权创建的最关键时期，周公作为西周王室的近亲和国家权力中枢的核心成员，周公参与了国家政权建设过程中的一系列重大活动，是西周初期国家政策的实际制定者和执行者。周礼经过周公的制定和整理，并在全社会得到宣传和推行。 ③周礼具有很强烈的国家强制性。周礼是能够适用刑罚处罚的、具有强制性的法律规范。因为许多有关西周的文献资料都已证明，违背“礼”的行为，都会适用国家刑罚的处罚。

　　(2)“刑” 在先秦史籍中，“礼”与“刑”是两个经常并列出现的重要范畴。“刑”原作“开刂”。在先秦时代，“刑”有三层含意：①专指砍头的刑罚，这是“刑”字的原始含义。②所有刑罚的通称，随着社会的发展和刑罚的广泛运用，“刑”字也逐渐从狭义的砍头刑罚逐渐演变成抽象的概念，泛指所有的刑罚。③泛指与刑罚密切相关的法律规范。

　　(3)“礼”与“刑”的关系 ①在先秦时期，动用刑罚处罚是国家最主要、最经常的一种调整手段，任何违背统治者意志、违背国家既定秩序的行为，最终都会招致刑罚处罚，几乎所有的法律都会与刑罚有关。所以用“刑”字来指代法律是一件自然的事。在先秦时期“礼”与“刑”常被并列使用，因此，使人们在观念上把二者当作相互关联的两个范畴。②西周时期的“礼”与“刑”都是当时维护社会秩序、调整社会关系的重要社会规则。二者相辅相成，互为表里，共同构成了西周社会完整的法律体系。其中，“礼”是积极、主动的规范，强调禁恶于未然的预防;“刑”是消极的处罚，强调惩恶于已然的制裁。 ③“礼”总是从正面主动地提出要求，对人们的言行作出正面的“指引”，明确要求人们应该、可以做什么，不应该、不可以做什么;“礼”的功能，重在“教化”“刑”的功能，重在制裁，相对处于被动状态，对于一切违悖“礼”的行为进行刑罚处罚。凡是“礼”所禁止的行为，必然为“刑”所不容，即“礼之所去，刑之所取”“出礼则入刑”。